Maresciallo trasferito d’autorità. La rinuncia alla “missione” prima del trasferimento è nulla

Un maresciallo dell’Aeronautica Militare trasferito d’autorità a seguito della soppressione della base di appartenenza, esprimeva il proprio gradimento verso la nuova sede sottoscrivendo una rinuncia all’indennità di trasferimento.

Successivamente, però, impugnava innanzi al TAR per le Marche gli atti di diniego dell’indennità di trasferimento prevista dall’art. 1 della legge n. 86/2001 nonché dei benefici accessori di cui alla legge n. 836/1973 e al d.P.R. n. 163/2002.

Il Consiglio di Stato con una recente sentenza, intervenuta dopo un primo accoglimento del TAR Marche, ha confermato la natura di diritto soggettivo della pretesa alla corresponsione dell’indennità di cui si verte.

La difesa erariale ha sottolineato “anche il diritto di credito in questione può essere oggetto di rinuncia (rectius rimessione del debito nel linguaggio dell’art. 1236 c.c.), ma al verificarsi di tutte le condizioni previste dalla richiamata disposizione che sono diverse e non sovrapponibili rispetto agli elementi costitutivi della fattispecie dell’acquiescenza, non fosse altro che per la diversa indole della situazione soggettiva coinvolta (diritto soggettivo in relazione alla spettanza dell’indennità interesse legittimo in relazione all’esercizio del potere organizzatorio e gerarchico da parte dell’Autorità militare)”.

Deve tuttavia escludersi che l’Amministrazione possa, attraverso un proprio atto amministrativo generale, alterare le caratteristiche di un istituto disegnato direttamente dalla legge, sostanzialmente creando un tertium genus di trasferimento.

 

In tal senso, il Consiglio di Stato ha confermato l’opzione ermeneutica secondo cui “anche nella vigenza della l. n. 100 del 1987 il trasferimento del militare ad altra sede, disposto a seguito della soppressione dell’ente o della struttura alla quale il suddetto dipendente era originariamente assegnato si qualificava necessariamente come trasferimento d’ufficio in quanto palesemente preordinato alla soluzione di un problema insorto a seguito di una scelta organizzativa della stessa Amministrazione e, quindi, alla tutela di un pubblico interesse, risultando ininfluente la circostanza che gli interessati fossero stati invitati a presentare istanza di trasferimento e che agli stessi fosse stata contestualmente offerta la possibilità d’indicare, per altro entro ben definiti ambiti territoriali, le nuove sedi di gradimento”.

In tale ipotesi, infatti, “il mutamento di sede origina da una scelta esclusiva dell’Amministrazione militare che, per la miglior cura dell’interesse pubblico, decide di sopprimere un reparto (o una sua articolazione) obbligando inderogabilmente i militari di stanza a trasferirsi presso la nuova sede, ubicata in un altro luogo, onde prestare il proprio servizio”.

E’ questo, “il primo indefettibile presupposto divisato dalla legge quale elemento costitutivo del diritto di credito alla corresponsione della relativa indennità di trasferimento e, al contempo, si disvela la natura e la portata della clausola di gradimento che ad esso eventualmente accede (ovvero dell’istanza di trasferimento sollecitata in conseguenza della soppressione del reparto di appartenenza del richiedente). Tale clausola, infatti, incide solo sugli effetti ubicazionali ovvero lato sensu geografici dell’ordine di trasferimentoessa comporta acquiescenza in senso proprio a tali effetti perché implica rinuncia al proprio diritto di agire in giudizio, nel rispetto di tutti i rigorosi presupposti richiesti dalla consolidata e condivisa giurisprudenza di questo Consiglio onde evitare l’elusione dei valori costituzionali tutelati dagli artt. 24, co. 1, e 113, co. 1, Cost..

In sintesi: condotta (espressa o tacita) univoca sulla irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività del provvedimento; volizione libera, successiva o contestuale all’emanazione del provvedimento astrattamente lesivo; irrilevanza della contingente tolleranza manifestata anche attraverso il compimento di attività necessarie per fronteggiare gli effetti del provvedimento lesivo in una logica soggettiva di riduzione del pregiudizio.

L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti; certamente anche il diritto di credito in questione può essere oggetto di rinuncia (rectius rimessione del debito nel linguaggio dell’art. 1236 c.c.), ma al verificarsi di tutte le condizioni previste dalla richiamata disposizione che sono diverse e non sovrapponibili rispetto agli elementi costitutivi della fattispecie dell’acquiescenza, non fosse altro che per la diversa indole della situazione soggettiva coinvolta (diritto soggettivo in relazione alla spettanza dell’indennità, interesse legittimo in relazione all’esercizio del potere organizzatorio e gerarchico da parte dell’Autorità militare)”.

La rinuncia preventiva ad una indennità prevista dalla legge è quindi nulla per contrarietà alla norma imperativa che disciplina il trasferimento d’autorità.

La questione di una eventuale rinuncia del dipendente al trattamento economico stabilito ex lege, può quindi porsi solo dopo che il relativo diritto sia maturato e pertanto sia stato acquisito al suo patrimonio, solo allora divenendo suscettibile di negozi abdicativi.

Questi ultimi sono peraltro soggetti, nell’ambito del rapporto di impiego privato e/o pubblico contrattualizzato, al regime di parziale indisponibilità di cui all’art. 2113 c.c..

La norma è espressione di un principio di ordine pubblico generale che trova applicazione (a maggior ragione) anche nei rapporti di impiego pubblico non contrattualizzati.

Nel caso in esame, reputa pertanto il Collegio che il TAR abbia correttamente deciso assumendo l’inefficacia della dichiarazione di rinuncia ai rimborsi, connessi ex lege al trasferimento d’autorità, sottoscritta dal dipendente.

Per quanto occorrer possa deve infine evidenziarsi che la dichiarazione sottoscritta dal lavoratore, può assumere valore di rinuncia o di transazione “sempre che risulti accertato, sulla base dell’interpretazione del documento, che essa sia stata rilasciata con la consapevolezza di diritti determinati ovvero obiettivamente determinabili e con il cosciente intento di abdicarvi o di transigere sui medesimi”.

Nel caso di specie, è tuttavia lecito dubitare di tale piena consapevolezza da parte del maresciallo poiché la dichiarazione di “rinuncia” è stata resa mediante la sottoscrizione di un modulo prestampato, predisposto in via unilaterale dall’Amministrazione e formulato quale condizione per il conferimento di una sede di “gradimento” del dipendente.