Gli ordini non devono essere motivati ma almeno ragionevoli. TAR bacchetta Esercito, sottufficiale con figli in DAD mandato in MALI

Il ricorrente, sottufficiale dell’Esercito Italiano, in servizio presso il 7° Reggimento Bersaglieri, di stanza in Altamura, con il grado di Sergente Maggiore Capo e con l’incarico di “assistente ai comandi”, oltre che in possesso di ulteriore qualifica come consulente ambientale EPO riceveva superiore ordine di dover partecipare ad una missione nel Sahel in quanto “sussiste l’esigenza di immettere n. 1 qualificato eviromental protection officer (EPO), per l’effettuazione di campionamenti presso le relative aree di schieramento”.

Il ricorrente trasmetteva, all’attenzione del Comandante del 7° Reggimento B. e della corrispondente linea gerarchica e a mezzo p.e.c., una memoria ostativa all’impiego, rappresentando i motivi familiari di natura impeditiva, già verbalmente espressi per le vie brevi.

In entrambe le comunicazioni relative ai motivi ostativi, l’interessato rendeva l’Amministrazione edotta del fatto di essere padre di due minori frequentanti la scuola dell’infanzia.

A tal riguardo, con ordinanza n. 58 del 23.2.2021 del Presidente della Regione Puglia, le istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado avrebbero dovuto adottare forme flessibili di attività didattica, disponendo che quest’ultima venisse svolta ordinariamente in modalità digitale, sotto la personale responsabilità dei genitori.

Evidenziava altresì che la propria coniuge, nonché madre dei suddetti minori, risultava essere vincitrice del concorso in magistratura ordinaria assumendo servizio presso il Tribunale Ordinario di Bari.

In conseguenza di tanto, la propria coniuge non poteva al momento fruire di permessi e/o congedi parentali, né altrimenti assentarsi dalle attività di tirocinio per motivi familiari, determinandosi conseguentemente, in tesi, la necessità per il ricorrente di restare presso la propria famiglia nella sede di attuale incardinamento.

L’Amministrazione non riteneva i suddetti motivi ostativi validi e quindi notificava al ricorrente lo schieramento della Task Force in Mali.

Il sottufficiale ha presentato dunque ricorso al TAR Puglia. I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso sottolineando che seppur vero che “Amministrazione militare nell’emanare un provvedimento che assuma la natura di ordine, non sarebbe tenuta all’obbligo di motivazione generalmente previsto per i provvedimenti amministrativi ex art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241, appare tuttavia del tutto evidente come l’interprete non si possa fermare ad una lettura acritica del testo normativo, ma debba valutarlo alla luce di tutto l’arco sistematico nel quale lo stesso si inserisce ed in base ai dati oggettivi della peculiare fattispecie concreta in analisi.”

In particolare, ai sensi dell’art. 52 Cost., l’ordinamento militare deve informarsi “allo spirito democratico della Repubblica”.

L’Amministrazione militare, dunque, sebbene goda di una discrezionalità molto più ampia di quella attribuita all’Amministrazione civile, deve comunque attenersi a quelli che sono i principi della “democrazia amministrativa” e, dunque, bilanciare le esigenze di servizio quantomeno con i contrapposti interessi e diritti costituzionalmente riconosciuti al cittadino; essa, pertanto, nella propria attività provvedimentale – anche qualora la stessa assuma la forma dell’ordine – deve procedere ad un bilanciamento degli interessi coinvolti alla luce del generale criterio di ragionevolezza, soprattutto nelle ipotesi in cui i provvedimenti ad emanarsi risultino essere potenzialmente molto gravosi per gli interessi personali e professionali del destinatario.

Nel caso di specie venivano in rilievo diritti costituzionalmente garantiti, quali il diritto di educare ed istruire la prole (art. 30 Cost.), il diritto all’istruzione (art. 34 Cost.), il generale principio di tutela della famiglia riconosciuto dall’art. 29 Cost., oltreché i valori riconosciuti dal diritto internazionale e richiamati negli atti di parte ricorrente (articolo 24 della Carta di Nizza e articolo 3 della Convenzione delle Nazioni Unite 5 settembre 1991 sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza).

Tenuto conto di tali circostanze, l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno esporre succintamente le ragioni che, sulla scorta del generale criterio di ragionevolezza, avrebbero portato a ritenere prevalenti le esigenze di servizio a fronte di quelle contrapposte dall’interessato, oltre a dover chiarire in base a quale criterio di scelta fosse stato individuato proprio e solo il ricorrente quale destinatario di un simile gravoso incarico.

La carenza motivazionale rilevata nel caso di specie, in definitiva, non rientra nel quadro della violazione di legge, ma sembra atteggiarsi come una figura sintomatica di eccesso di potere. L’obbligo motivazionale, in questo caso, non deriverebbe dunque dall’esplicita previsione di cui all’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, ma dal generale principio di ragionevolezza che informa e governa l’intero ordinamento; tale principio si declina in un generale obbligo di – sia pur minima – motivazione dei provvedimenti amministrativi, che risulta doverosa almeno quando a venire in rilievo siano interessi e diritti della persona costituzionalmente garantiti.

La deroga di cui all’art. 1349, comma 3 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 deve trovare necessariamente uno spazio di operatività temperato dalle sopraevidenziate esigenze.

L’esercito non ottempera l’ordine del giudice

Peraltro – sottolineano i giudici – non appare fuori luogo rammentare che, nel corso del processo, l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente è stata accolta e l’Amministrazione resistente è stata espressamente invitata a procedere ad un riesame della propria attività provvedimentale, alla luce dei motivi di ricorso e del principio di ragionevolezza. L’Amministrazione intimata ha omesso di procedere all’esecuzione del decisum cautelare, non provvedendo al prescritto riesame.

L’inosservanza dell’ordine impartito dal TAR in sede cautelare secondo i giudici “assume una non secondaria rilevanza, costituendo un comportamento processuale sicuramente valutabile dal giudice ai fini dell’accoglimento del ricorso e gravemente lesivo del corretto atteggiarsi del rapporto di reciproca e leale collaborazione che deve necessariamente sussistere fra Amministrazione e Giurisdizione. Ne consegue – precisano i giudici – a più forte ragione, l’integrale accoglimento del gravame. Il TAR ha quindi accolto il ricorso condannando l’Amministrazione alle spese quantificate in euro 2.000,00.”