Trasferimento del militare per figli minori di 3 anni. L’amministrazione respinge l’istanza. Il TAR la accoglie

Il ricorrente, Sottufficiale dell’Esercito Italiano ha presentato un’istanza ex articolo 42 bis D.Lgs 26 marzo 2001, n. 151, chiedendo di essere assegnato temporaneamente presso una delle seguenti sedi: Lecce, Bari, Trani ovvero Barletta, avendo una figlio di età inferiore a tre anni.

L’Amministrazione ha respinto l’istanza. Il rigetto è stato motivato con la seguente argomentazione:

“- La norma in parola, fermo restando l’indefettibilità dei requisiti soggettivi/oggettivi in capo al richiedente (essere pubblico dipendente, altro genitore del minore esercitante attività lavorativa in provincia/regione diversa da quella dell’istante, figlio minore di anni 3) risulta integrata in presenza di due condizioni tassative: vacanza e disponibilità di un posto di pari posizione retributiva (1° condizione) ed assenso espresso dall’amministrazione di provenienza e di destinazione ovvero dalla medesima amministrazione in caso di movimentazione tra diverse sedi.

– nel caso in esame il graduato ha dimostrato di possedere i requisiti soggettivi/oggettivi di cui al precedente alinea. Purtuttavia, non sussistono i presupposti perche’ possa concedersi l’assenso alla temporanea assegnazione (2° condizione) intimamente connessa con le esigenze di forza armata nella specie non soddisfatte, in ragione della carenza, presso la sede richiesta, della possibilità di collocare utilmente l’istante alla luce dell’incarico da questi posseduto e per il quale è stato formato (esploratore di blindo pesante/esploratore di blindo)”.

Inoltre, l’Amministrazione ha specificato che “nella valutazione relativa all’eventuale concessione dell’assenso alla temporanea assegnazione, questa amministrazione, a differenza di quanto vale per il pubblico impiego, non può non tener conto, anche a fronte della potenziale disponibilità di una posizione retributiva, della concreta vacanza e disponibilità della corrispondente posizione organica. Quanto precede, alla luce della struttura ordinativa dell’esercito, in cui la precisa suddivisione non solo secondo gerarchie derivanti dai gradi, ma anche secondo incarichi specifici è strumentale, tramite il proficuo impiego del personale, al mantenimento di livelli ottimali di efficienza e di operatività, condizioni necessarie a garantire il perseguimento delle finalità istituzionali.Tale situazione non consente l’assegnazione dell’istante per il periodo temporale previsto dalla norma invocata, pena l’ingenerarsi di evidenti criticità organico funzionali non sostenibili per gli enti interessati, derivanti dall’eventuale assegnazione in altra posizione organica, circostanza che costringerebbe l’amministrazione a riqualificare l’istante in altro incarico ed a sostenere, pertanto, oneri finanziari e strumentali non derivanti da esigenza di natura pubblicistica e, come tali, non giustificabili”.

La Sentenza del TAR

Il TAR ha accolto il ricorso, sottolineando: “per effetto della modifica introdotta dalla legge 7 agosto 2015, n. 124, l’assegnazione temporanea del dipendente ad altra sede di servizio in caso di figli minori fino a tre anni di età, ex art. 42-bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, rappresenta un beneficio previsto dal legislatore a tutela della famiglia e dei minori che può essere negato solo per “casi o esigenze eccezionali”, che l’Amministrazione ha l’onere di esporre in modo dettagliato.

Le ragioni ostative all’accoglimento della domanda non possono, infatti, consistere in semplici difficoltà organizzative rispetto al personale disponibile o nelle generiche esigenze della sede di attuale appartenenza, ma devono essere eccezionali e documentate. La norma impone all’Amministrazione l’onere di motivare l’eventuale diniego con riferimenti specifici e circostanziati alla professionalità del militare istante e alla conseguente sua insostituibilità nel reparto di provenienza”

Non assurgono a circostanze eccezionali le esigenze organizzative consistenti in una mera carenza di militari nella sede di appartenenza, tenuto conto che le mere difficoltà organizzative dell’Amministrazione, dovute a carenza di organico, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotta dal legislatore a tutela dei minori.

L’Amministrazione ha motivato il diniego di trasferimento temporaneo indicando l’assenza, per quanto riguarda la sede di Lecce, del presupposto previsto dall’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001 della vacanza nella stessa posizione organico-retributiva. Tale presupposto, come indicato, viene posto nella norma in esame come assoluto in senso ostativo, di tal che l’assenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva giustifica pienamente il diniego. Né sul punto è stata dedotta alcuna espressa censura relativa un travisamento dei fatti rispetto alla circostanza riportata nella motivazione del provvedimento.

Per quanto riguarda le altre sedi di possibile trasferimento indicate dalla parte ricorrente, la motivazione è legata non all’assenza di un posto di corrispondente posizione retributiva, bensì allo specifico incarico formalmente svolto dal ricorrente (esploratore di blindo pesante/esploratore di blindo), ovverosia a una ragione da ricollegare a un’esigenza di servizio, connessa alla difficoltà di collocare utilmente l’interessato in nessuna delle sedi di destinazione auspicate, senza adibirlo, almeno temporaneamente, ad altro incarico.

La circostanza che nelle sedi di Bari, Barletta e Trani l’istante non possa trovare una collocazione organica quale “esploratore di blindo pesante/esploratore di blindo”, non consentirebbe, quindi, il trasferimento temporaneo, “pena l’ingenerarsi di evidenti criticità organico funzionali non sostenibili per gli enti interessati, derivanti dall’eventuale assegnazione in altra posizione organica, circostanza che costringerebbe l’amministrazione a riqualificare l’istante in altro incarico ed a sostenere, pertanto, oneri finanziari e strumentali non derivanti da esigenza di natura pubblicistica e, come tali, non giustificabili”.

Al riguardo, il Collegio ha rilevato come le esigenze manifestate dall’Amministrazione militare per negare il trasferimento temporaneo non appaiono legittime a causa della loro genericità.

Il TAR ha dunque accolto il ricorso, compensato le spese, rigettato la richiesta di risarcimento e ordinato l’esecuzione della sentenza da parte dell’Autorità amministrativa.