MISERIE E NOBILTA’ DEI TRASFERIMENTI MILITARI ELUSIVAMENTE MOTIVATI
Alcune patologie in materia di mobilità del personale – di Cleto Iafrate
PREMESSA
Dal punto di vista terminologico, con il termine elusione si intende la “Capacità di evitare, di sottrarsi a qualcosa con furbizia e abilità[1]”.
La condotta è particolarmente nota agli ufficiali e agenti della Guardia di Finanza, in quanto molto diffusa in ambito fiscale. Infatti, con elusione fiscale si definisce quel “comportamento del contribuente che, approfittando della complessità delle norme fiscali, riesce a sottrarsi alla tassazione senza cadere nell’illegalità[2]”.
L’elusione (fiscale) provoca sempre un pregiudizio alle casse dello Stato.
Inoltre, concetto assai simile all’elusione (fiscale) è quello di “abuso del diritto”, che si configura quando si manifesta una “forma anormale di esercizio di un diritto che, senza realizzare alcun interesse per il suo titolare, provoca un danno o un pericolo di danno per altri soggetti. … Il termine è usato in senso più ampio con riferimento a un potere il cui esercizio è effettuato per un fine diverso da quello per cui è stato conferito[3]”.
Il concetto di “abuso del diritto” è assimilabile nell’azione amministrativa a quello di sviamento di potere. Sulla nozione dello “sviamento di potere”, sia consentito il rinvio a un precedente intervento: “IL CASO DI UN SOTTUFFICIALE DEL CORPO TRASFERITO D’AUTORITA’. Segue: LO SVIAMENTO DI POTERE, QUALE FIGURA SINTOMATICA DELL’ECCESSO DI POTERE” [4].
Lo sviamento di potere, in buona sostanza, è per il pubblico dipendente ciò che per il Fisco è l’elusione fiscale. Ovvero, applicazioni apparentemente neutrali della normativa vigente da parte dei soggetti destinatari di determinate norme, per scopi diversi rispetto a quelli per cui le stesse sono state emanate.
Tuttavia ad essere eluse non sono le regole fiscali ma quelle amministrative, e segnatamente i principi di imparzialità e buon andamento che sono alla base della buona amministrazione.
- I FENOMENI ELUSIVI IN MATERIA DI MOVIMENTAZIONE DEL PERSONALE MILITARE.
V’è una regola generale alla base dei trasferimenti dei militari:
- Se il militare va “dove vuole andare”, il trasferimento è detto “a domanda” e il militare “ci andrà a sue spese”.
- Se, invece, va dove non vuole andare, il trasferimento è considerato “d’ufficio”. In questo caso il militare ha diritto ad una serie di incentivi economici e rimborsi spese[5].
Come vedremo fra breve, vi sono fenomeni elusivi che possono portare al diniego di trasferimento, al trasferimento in sede non gradita rispetto a quelle indicate in apposita istanza e, in casi meno frequenti, trasferimenti d’autorità in sede gradita ma non formalmente richiesta.
2.1. L’elusione nel diniego di trasferimento
Il trasferimento straordinario per gravi motivi di famiglia rientra nella tipologia dei trasferimenti a domanda, in quanto non dà diritto ad alcun beneficio economico, e può essere richiesto nel caso si abbia un familiare in condizioni di bisogno.
A tal fine, si veda il caso di un appuntato dell’Arma dei Carabinieri che presenta una istanza di trasferimento per gravi motivi familiari, connessi alla stato di salute della coniuge, affetta da sindrome depressiva post partum e alla necessità di assistere i due figli. Nonostante tutti i pareri favorevoli della catena gerarchica, l’istanza non viene accolta per esubero di personale nella regione richiesta, la Puglia.
Il militare quindi ricorre contro l’atto di rigetto e il TAR lo annulla[6].
Il carabiniere all’esito del lungo e dispendioso contenzioso amministrativo ottiene, finalmente, ragione. I giudici stabiliscono che ha diritto ad ottenere il trasferimento dalla Calabria alla Puglia per assistere la moglie e i figli.
Purtroppo, per il nostro militare i guai non finiscono qui. Verrà confinato in un Comando distante oltre 80 km dalla sua famiglia.
Insomma un cambio di regione, ma non di distanza.
“Un anno di iter processuale, per ottenere un trasferimento ma rimane invariata la lontananza dalla propria famiglia –sottolinea un delegato del Co.Ce.R. carabinieri[7]–.
E’ davvero assurdo. Il trasferimento è eccezionale ed ha ragioni assistenziali, ma in che modo il collega potrà prestare la necessaria vicinanza alla consorte se destinato ad oltre 80 km di distanza?”
2.2. L’elusione dell’istanza di trasferimento accolta.
Oltre che in presenza di un diniego, l’elusione può manifestarsi anche quando ad un militare venga accordato un trasferimento.
Infatti, qualora un’istanza di trasferimento “motivata” venga accolta, ma non vi sia la successiva assegnazione ad un sede non solo esplicitamente richiesta, ma nemmeno materialmente equipollente alle sedi di gradimento indicate, vi è inoltre il rischio dell’“ELUSIONE” della stessa se si dispone “l’assegnazione … in una sede di servizio che non è stata affatto richiesta e che non produce, rispetto all’interesse personale giuridicamente rilevante enunciato nella domanda di trasferimento, alcune effetto positivo …” ovvero, “al di là ed a prescindere dalle ragioni espresse nella domanda di trasferimento” (T.A.R. Lazio-Roma -Sezione Prima Bis- del 27.06.2013 n. 6404).
E’ singolare notare come un’assegnazione “al di là ed a prescindere dalle ragioni espresse nella domanda di trasferimento”, sia da considerarsi alla stregua di un “trasferimento d’autorità”. Però, poiché effettuato a seguito di istanza di trasferimento, non fa maturare al militare trasferito l’indennità di missione prevista per i cc.dd. “trasferimenti d’ufficio”.
2.3. L’elusione del giudicato.
Concetto tecnicamente più complesso dei precedenti, è quello di elusione del giudicato.
Possiamo dire che si verifica tale tipo di elusione quando a seguito di un ricorso accolto, l’Amministrazione riesercita il proprio potere “disattendendo” nella sostanza le direttive date dal Giudice per il nuovo esercizio del potere[8].
Per quel che rileva in questa sede, si veda Tar Lazio-Roma, Sezione I bis, sentenza n. 8571 del 3 ottobre 2013[9].
In tale pronunciamento, il giudice di prime cure di Roma si occupa della vicenda di un carabiniere che per assistere il proprio genitore presenta istanza di trasferimento ai sensi della Legge 104. L’Amministrazione inizialmente rigetta la predetta istanza. Il militare in questione però, impugna il predetto diniego, chiedendone contestualmente la sospensione degli effetti.
Il Tar concede in via cautelare la predetta sospensiva, con ordinanza n. 870 del 05/02/01, “rimasta ineseguita”.
Ciò posto, “In esecuzione della ordinanza cautelare … l’Amministrazione ha nuovamente rigettato l’istanza di trasferimento adducendo, quale ulteriore motivo ostativo, l’indisponibilità di posti per l’impiego del ricorrente nella richiesta sede di destinazione”.
Tale ulteriore diniego è stato impugnato, ed a seguito degli accertamenti istruttori volti a verificare l’effettiva indisponibilità di posti, “… è stata accolta l’istanza di sospensiva ordinando il riesame dell’istanza del ricorrente alla luce dei posti disponibili al momento dell’ordinanza.
Come comunicato …, l’Amministrazione ha trasferito il ricorrente …, specificando nelle premesse che il trasferimento è stato disposto in mera esecuzione della suddetta pronuncia cautelare alla quale non si intendeva prestar acquiescenza”.
Vedremo poi che nella fase di merito il ricorso verrà accolto date le effettive esigenze assistenziali rappresentate nell’istanza e considerato che “seguendo la ricostruzione operata dalla PA si addiverrebbe a risultati inaccettabili anche sul piano pratico in quanto si consentirebbe alla PA di ricoprire, mediante trasferimenti ordinari, i posti “liberi e disponibili” al momento in cui avrebbe dovuto, in esecuzione dell’ordinanza sospensiva, ricollocarvi il ricorrente e poi, dopo averli tutti coperti con altro personale, eccepire la mancanza di posti vacanti su cui utilizzarlo”. (Tar Lazio-Roma, ult. cit.).
Come si vede, questo tipo di elusione è quello maggiormente estenuante e dispendioso per un militare, perché in tale circostanza si instaura una sorta di ricorso “ad oltranza”.
- L’ELUSIONE DEL DISPOSITIVO.
Come noto, il personale ISAF/C (ispettori, sovraintendenti e appuntati e finanzieri/carabinieri) è trasferito di norma a domanda nell’ambito di un piano degli impieghi con una procedura “per bandi”. Il personale, presa visione delle vacanze organiche da ripianare, inoltra istanza di trasferimento per una sede che presenta disponibilità di posti. I primi utilmente collocatisi nelle graduatorie dei trasferimenti saranno assegnati alle sedi richieste, con buona pace di tutti gli altri.
Questi trasferimenti sono considerati “a domanda” e non danno diritto ad alcun trattamento economico. Il militare si trasferisce a sue spese.
“Diverso -e assai meno noto- è il caso del trasferimento degli ufficiali. Intanto nel piano degli impieghi degli ufficiali vi è la possibilità, in sede di compilazione della scheda di pianificazione, di indicare tre sedi gradite presso cui essere trasferiti. In gran misura, l’ufficiale viene trasferito, per motivi di servizio, in una delle tre sedi indicate, con la corresponsione di tutte le spettanze economiche previste per i trasferimenti d’autorità.
(Siamo) in presenza di una contraddizione in termini: se le sedi sono indicate quali desiderate, com’è che poi i trasferimenti disposti sono per esigenze di servizio? Se uno desidera Aosta e viene trasferito a Trapani, siamo in presenza di un trasferimento d’autorità per motivi di servizio, ma, se uno desidera essere trasferito a Terni e va a Terni non credo si possa definire propriamente un trasferimento per motivi di servizio e quindi d’autorità!
Discorso a parte è da fare per quegli ufficiali che, non rientrando nel circuito virtuoso dell’accoglimento delle desiderate per motivi di servizio, vengono avvicendati comunque nell’incarico. (…)
Si verifica allora, come nell’ultima edizione dei trasferimenti, che si rende necessaria una e più manovre di assestamento per tentare, disperatamente, di spostare tutti quegli ufficiali che, umanamente, tentano di non recarsi presso le sedi assegnate perché magari non gradite o, ancora più comprensibilmente, cercano di evitare il trasferimento del nucleo familiare.[10]”
Questi trasferimenti sono sempre considerati “d’ufficio” e danno diritto ad indennità e rimborsi. Di quali importi parliamo?
“In definitiva, facendo una media dei costi indicati, ogni ufficiale che viene trasferito d’autorità costa, in tre anni, tra i 27.350,00 € per i dirigenti e i 25.830,00 € per i direttivi. Ciò senza contare i costi indiretti dovuti alla risistemazione dell’ufficio e dell’eventuale ASGI – Alloggi di Servizio Gratuiti all’Incarico – (…) che l’ufficiale andrà ad occupare, i cui costi non sono facilmente quantificabili perché scarsamente accessibili. (…)
L’ufficio programmazione finanziaria e bilancio del Comando Generale del Corpo, alla voce “spese per trasferimenti” riporta la cifra di stanziamento iniziale dell’anno 2014 di 4.894.004,00 euro, per l’anno 2015 di 4.245.250,00, per l’anno 2016 di 4.677.553,00, mentre per l’anno 2017 tale importo è stato aumentato fino alla cifra di 5.221.331,00 euro.[11]”
Sarebbe interessante chiedersi con quale criterio siano scelti gli ufficiali da far rientrare nel circuito virtuoso dell’accoglimento delle desiderate per motivi di servizio e qual sia il profilo degli esclusi anche dalla successiva manovra di assestamento.
Ma questo è un altro discorso che esula dalla presente trattazione.
- CONCLUSIONI
Come abbiamo visto, solo in presenza dell’elusione del dispositivo consegue un pieno vantaggio per il militare destinatario del provvedimento di trasferimento.
Infatti, nei primi tre casi la sede di gradimento non sempre si consegue (come nel caso dell’Appuntato dell’Arma dei Carabinieri che ambiva ad avvicinarsi in Puglia per poter assistere la propria moglie) e sicuramente bisogna affrontare un complesso e costoso iter giurisdizionale amministrativo.
Inoltre, si nota che vi è notizia di elusione del dispositivo solo per quanto concerne la categoria degli Ufficiali.
Si auspica una maggiore trasparenza nelle procedure di trasferimento degli Ufficiali e più attenzione per i diritti soggettivi degli altri militari. E’ inconcepibile che un agente, per avere la possibilità di assistere un familiare malato, debba affrontare costosi ed estenuanti contenziosi dall’esito incerto (anche in caso di vittoria) e un graduato vada, in gran misura, dove chiede e, per di più, a spese dei contribuenti.
Cleto Iafrate
Direttore del Laboratorio delle Idee di Ficiesse
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[1] http://dizionari.corriere.it/dizionario_italiano/E/elusione.shtml
[2] http://dizionari.corriere.it/dizionario_italiano/E/elusione.shtml. Secondo Mauro Beghin, Elusione e abuso del diritto [dir. Trib.] in http://www.treccani.it/enciclopedia/elusione-e-abuso-del-dirittodir-trib_(Diritto-on-line)/, come nell’evasione, “anche nell’elusione, il contribuente versi un’imposta inferiore rispetto a un’altra. Ma questa minore imposta, diversamente da quanto si verifica nell’evasione, è commisurata a un fatto, a un atto oppure a un’operazione economica che il contribuente non ha mai posto in essere, ma che, ad avviso dell’ente accertatore, avrebbe dovuto porre in essere.”
[3] http://www.treccani.it/enciclopedia/abuso-del-diritto/ Cfr. con Mauro Beghin, op.cit., secondo cui in ambito tributario “È agevole osservare che la definizione di abuso del diritto estrapolata dalla giurisprudenza presenta molteplici punti di contatto con la nozione di elusione fiscale … Invero, anche nell’abuso del diritto v’è un riferimento al vantaggio fiscale; anche qui, il vantaggio deve connotarsi per il suo carattere “indebito” (nell’elusione si era parlato di vantaggio asistematico); anche qui, poi, è prevista l’esimente delle ragioni economicamente apprezzabili, le quali, al di là delle sfumature linguistiche, ricordano da vicino le valide ragioni economiche contemplate nel citato art. 37-bis del d.P.R. n. 600/1973”.
[4] FONTE: http://www.ficiesse.it/home-page/11351/il-caso-di-un-sottufficiale-della-guardia-di-finanza-trasferito-d%E2%80%99autorita%E2%80%99_-segue_-lo-sviamento-di-potere_-quale-figura-sintomatica-dell%E2%80%99eccesso-di-potere_-spiegato-in-militarese[*]-di-cleto-iafrate
[5] L’indennità di trattamento economico, di cui all’art. 1 comma 1 della legge 86/2001 oppure, in alternativa, il rimborso del canone di locazione, di cui all’art. 1 comma 3 della legge 86/2001. A tali importi (si ribadisce, alternativi) si deve aggiungere: l’indennità di prima sistemazione di cui alla legge 836/73; l’emolumento per trasferimento d’autorità di cui all’art. 47 comma 5 del DPR 164/2002 e il rimborso delle spese per il trasporto delle masserizie fino ad un massimo di 120 quintali. Tali spese saranno quantificate nel successivo paragrafo nr. 4). Ad ogni modo, per una più dettagliata elencazione, vedi “BALLANDO SOTTO LE STELLETTE. UNA VITA CON LA VALIGIA IN MANO CON POCHE OPPORTUNITÀ DI CARRIERA” (nota n. 3) – di Rosario Leonardo.
[6] Il TAR Catanzaro, sezione Prima, con sentenza n.1104/2015 ha stabilito che “la presenza dei pareri favorevoli avrebbe imposto una più approfondita esternazione delle ragioni poste a base del diniego, sia in ordine alla sussistenza di fondati e comprovati motivi, sia in relazione all’affermato esubero di personale nella Legione Puglia.
Rispetto al primo profilo, deve tenersi conto del fatto che nel provvedimento lo stesso Comando Generale riconosce che il quadro delle situazioni rilevate appare degno di considerazione, ma poi si limita ad affermare che tale quadro non integra quei fondati e comprovati motivi che possano consentire l’adozione di un provvedimento eccezione.
Con riferimento all’esubero di personale, la relativa affermazione appare del tutto priva di qualsiasi indicazione in grado di conferire ad essa un minimo di specificità e concretezza.”
[7] FONTE: https://infodifesa.it/carabinieri-trasferimento-in-puglia/
[8] Tar Abruzzo-Pescara, Sezione I, sentenza n. 332 del 8 luglio 2014, disponibile in http://costantinistudiolegale.it/elusione-del-giudicato-sentenza-n-332-del-08-luglio-2014-est-dr-m-eliantonio/:“il vizio di elusione del giudicato si attualizza quando l’Amministrazione, con l’atto a mezzo del quale si sia nuovamente determinata, va ad alterare l’assetto degli interessi stabilito dal giudice con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione, ponendosi in contrasto con quanto statuito nel giudizio di merito o, comunque, aggirando l’ordine contenuto nella decisione; per cui si è chiarito che si ha elusione del giudicato quando l’Amministrazione esercita nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1092, e 4 marzo 2014, n. 1001, e sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 147)”.
[9] Disponibile in http://www.coisp-venezia.it/attachments/4040_131014%20RM%20CO%20SENT%20Carabinieri%20trasferimento%20Legge%20104%20-%20Sentenza%2003%20ottobre%202013.pdf
[10] FONTE: IL PIANO DEGLI IMPIEGHI DEL PERSONALE DELLA GUARDIA DI FINANZA. LUCI E OMBRE DEL NUOVO “SISTEMA PER BANDI” E I MOVIMENTI IRRAGIONEVOLI DEI TRASFERIMENTI D’AUTORITÀ DEL PERSONALE UFFICIALE – di Rosario Leonardo
[11] FONTE: BALLANDO SOTTO LE STELLETTE. UNA VITA CON LA VALIGIA IN MANO CON POCHE OPPORTUNITÀ DI CARRIERA – di Rosario Leonardo. Link alla fonte: